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Preponderancia y poder sustancial en telecomunicaciones

Durante el debate de la reforma en telecomunicaciones, propios y extraños nos abrumaron con conceptos que parecen complicados, pero que en realidad son bastante simples. Así, desenfadados políticos todólogos empezaron a hablar de preponderancia y poder sustancial en el mercado relevante con un desparpajo que haría enrojecer a un estudiante de segundo semestre de economía.

Que si la preponderancia en telecomunicaciones y radiodifusión debía ser por sector o por servicio, que si ya le pegaste a Telmex le tienes que pegar a Televisa y viceversa, que si tú estás con los malos y yo con los buenos, que ahora todos ponen, o todos pierden. A dos años de haber sido aprobada la reforma y tras la reciente guerra de lodo de las elecciones intermedias, parece que poco hemos madurado en el debate racional de la cosa pública.

Más allá de dimes y diretes, la economía es cosa seria, con la que no se puede jugar. Los mexicanos lo sabemos bien y Venezuela y Grecia nos lo recuerdan cada noche. El crecimiento económico requiere de inversión; la inversión, de certeza; la calidad, de competencia, y la competencia, de un Estado rector.

Las leyes de competencia en el mundo, y México no es la excepción, delegan en los órganos reguladores la atribución de delimitar los mercados respecto de los cuales analizarán las condiciones de competencia. Esta flexibilidad es particularmente importante en la industria de las telecomunicaciones, en donde el avance tecnológico elimina cada vez con mayor velocidad las barreras tradicionales entre servicios. Ahora, por el mismo medio de conducción, se pueden prestar servicios de telefonía, televisión, música, cine, periódicos, revistas, escuelas de idiomas, universidades, geolocalización, consultas médicas o jurídicas; vaya, se puede incluso hacer cirugía a distancia.

Por eso, la regla general en competencia económica es la figura de agente con poder sustancial de mercado. La figura de agente preponderante es sólo una excepción, producto de la incapacidad que tuvo el Estado mexicano para regular a Telmex-Telcel como dominante de 1995 al 2014, y por eso se determinó para todo el sector telecomunicaciones (Telmex-Telcel) y para el de radiodifusión (Televisa), considerando sólo que el porcentaje de participación nacional fuera superior a 50 por ciento. De ninguna manera se podía poner en la ley una lista de mercados de telecomunicaciones, cuando éstos y sus condiciones cambian día con día. Caso muy distinto es el del análisis profundo que el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) está obligado a hacer cada vez que analiza un mercado de conformidad con la Ley Federal de Competencia Económica. Para ello, debe determinar todos los sustitutos que ese servicio tenga en el mercado, el número y fortaleza de los participantes en el mismo, si existen o no barreras de entrada o de salida y, sobre todo, la posibilidad que puede tener determinado agente de fijar precios y la capacidad de sus competidores para contrarrestarlo. De ninguna manera la simple participación porcentual en determinado servicio basta para acreditar los extremos que exige la ley para determinar a una empresa como agente con poder sustancial de mercado.

La Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión obliga al IFT a analizar, entre otros, la existencia o no de agentes con poder sustancial en el mercado nacional de audio y video asociado, en el que gracias a la convergencia y la flexibilidad que otorga la ley están, entre otros competidores, las cableras, las empresas de televisión satelital, Netflix, Clarovideo, UnoTV y demás contenidos en línea. Del lado de la fortaleza de los competidores, aún no sabemos si Clarovideo y UnoTV son legales o ilegales, ya que Telmex tiene prohibido prestar televisión y el IFT no se ha pronunciado; tampoco tenemos claro si cuando hablamos de Dish se habla de América Móvil o no. Aparentemente, el IFT ya dijo que sí, pero aún son más las preguntas que las respuestas. Más allá del ruido y la furia de Macbeth, lo que el IFT requiere es serenidad, claridad y firmeza.

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Gerardo Soria Gutiérrez Es abogado y consultor en derecho especializado en telecomunicaciones de México. Licenciado en Derecho, summa cum laude, por la Universidad Iberoamericana...