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Preponderancia: ¿ignorancia o mala fe?

En los últimos días, ahora que se avecina la aprobación de la nueva Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, algunos panistas y perredistas desorientados han pretendido que la ley contemple la aplicación de la figura de agente preponderante por servicio y no por sector, como expresamente indica la Constitución y el dictamen de la Cámara de Senadores que sirvió de base a la reforma constitucional del año pasado; aun peor: en contra de lo expresamente resuelto en marzo pasado por el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) al declarar a América Móvil (Telmex y Telcel) preponderante en el sector telecomunicaciones y a Televisa en el sector radiodifusión.

El argumento de Gustavo Madero, Jesús Zambrano, Guadalupe Acosta Naranjo y demás juristas expertos en telecomunicaciones y competencia económica parte del erróneo supuesto de que la única figura para evitar que un agente económico realice prácticas monopólicas es la preponderancia. Nada más falso. En realidad, la preponderancia es una figura de excepción tanto en nuestro sistema jurídico como en la práctica internacional, producto del Pacto por México y de la evidente incapacidad de nuestras instituciones para regular de manera asimétrica a Telmex y Telcel.

Durante casi 20 años, América Móvil tuvo éxito en suspender y después tirar vía el juicio de amparo cuanta declaración de dominancia y regulación asimétrica emitieron las entonces Comisión Federal de Competencia y Comisión Federal de Telecomunicaciones. Por ello, alejado de cualquier práctica internacional, el Pacto por México creó la figura de agente preponderante, que permite un fast track para la imposición de regulación asimétrica a aquel agente que detente más de 50% del sector telecomunicaciones y a aquél que detente más de 50% del sector radiodifusión. Esto es así porque los sectores tienen fronteras claramente definidas, no así los servicios convergentes. El día de hoy se han difuminado las fronteras entre servicios y todo nos puede llegar por el mismo medio de transmisión. Voz, audio, datos, video y cualquier cosa que la tecnología desarrolle pueden ser ofrecidos por el mismo operador. Así, los servicios aislados pasan a tener una importancia secundaria y la línea de acceso al usuario se convierte en vital para el desarrollo de la competencia. Nadie puede negar que Telmex y Telcel detentan la gran mayoría de las líneas de acceso.

Esto no quiere decir que aquéllos que tengan poder de mercado en determinado servicio específico (televisión por cable) no puedan ser objeto de regulación asimétrica. Para ello existe la figura de agente con poder sustancial en el mercado relevante, expresamente regulada en la Ley Federal de Competencia Económica. Esta figura permite al IFT un análisis de las condiciones particulares de cada servicio en cada plaza o región. Por ejemplo, en materia de televisión por cable, Televisa y sus subsidiarias tienen presencia en varias ciudades, pero no en todas. Megacable, por ejemplo, es un importante operador en las regiones occidente y norte del país y alrededor de 300 pequeños concesionarios prestan servicios en pequeñas ciudades. Evidentemente, las condiciones de mercado en una plaza pueden diferir sustancialmente de las de otra.

No se puede jugar con los mercados arbitrariamente. Se necesita (salvo casos de excepción como es la preponderancia) un análisis profundo de las condiciones de cada mercado (servicio y región); de otra manera, lejos de fomentar la competencia, se puede inhibir.

 

Por último, si la ley estableciera preponderancia por servicio y no por sector, las resoluciones emitidas por el IFT mediante las cuales declara a América Móvil y a Televisa como preponderantes en su sector serían inmediatamente ilegales y, por tanto, la regulación asimétrica establecida para ambos se caería. ¿Ignorancia o mala fe?

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