Separación funcional de Telmex: el voto particular del comisionado Cuevas

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2018-05-23

Hace un par de semanas conocimos el voto particular del comisionado del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), Adolfo Cuevas Teja, con respecto a la resolución del pleno del Instituto que ordenó la separación funcional de Telmex y Telnor (Telmex), mediante la creación de subsidiarías que se dedicarían exclusivamente a vender servicios al mayoreo a los competidores de Telmex y a su propia unidad de servicios al menudeo. En esta ocasión, el comisionado Cuevas votó en contra de la resolución adoptada por la mayoría y explicó de manera pormenorizada la razón de su voto.

La separación funcional responde al hecho de que Telmex tiene dos cachuchas en su trato con sus competidores. Por un lado, son sus clientes en servicios al mayoreo, como lo es la desagregación del bucle local -es decir, de la línea final de conexión al domicilio del usuario-, y, por el otro, son sus competidores directos en la venta de servicios de telecomunicaciones a los usuarios finales. Esta doble cualidad implica que, dada la altísima concentración de mercado que tiene Telmex, existan incentivos para cobrarle más a sus competidores que a su propia operación minorista, así como otorgarles diferente calidad y tiempos de respuesta en las solicitudes de servicios o infraestructura. La separación funcional pretende darle transparencia y objetividad a las relaciones comerciales entre Telmex y sus competidores, así como transparentar los costos y flujos de dinero entre las operaciones mayoristas y minoristas del propio Telmex. Recordemos que se trata de una separación funcional, no una separación estructural. Es decir, se trata de dos bolsas del mismo pantalón, y lo único que se pretende es tener certeza sobre lo que entra y sale de cada una de esas bolsas. El pantalón seguirá siendo Telmex.

Como ya nos tiene acostumbrados, el voto particular del comisionado Cuevas está muy bien estructurado y contiene numerosos aspectos novedosos en cuanto a la fundamentación, motivación e interpretación de los actos emitidos por el IFT. Trataré de resumir en este breve espacio los principales argumentos del comisionado Cuevas, dentro de los que destaca el hecho de que nunca se llevó a cabo la debida supervisión y verificación de las obligaciones asimétricas impuestas al agente económico preponderante (Telmex y Telcel). Efectivamente, si bien el IFT ha emitido varios reportes de cumplimiento de las medidas asimétricas, todos ellos se refieren al cumplimiento documental -es decir, a la entrega de papeles-, y ninguno al cumplimiento efectivo de las medidas. En consecuencia, el comisionado Cuevas manifiesta que nunca tuvo conocimiento de que Telmex hubiera incumplido con sus obligaciones asimétricas establecidas en la resolución de preponderancia de 2014. Aún más, indica que Telmex no estuvo sujeto en ningún caso a un procedimiento sancionatorio. Este último punto es muy importante y permite encontrar el argumento medular del comisionado Cuevas para votar en contra de la separación funcional de Telmex. En su opinión, la separación funcional es una sanción impuesta por el IFT en contra de Telmex, y como tal, adolece de las formalidades y motivación reforzada que los actos privativos en contra de particulares deben cumplir de conformidad con nuestro sistema jurídico.

Si bien el desarrollo lógico de este argumento medular está muy bien estructurado, en mi opinión contiene un error de fondo: la regulación asimétrica que de conformidad con la reforma de telecomunicaciones de 2013 le debe ser impuesta al agente económico preponderante de ninguna manera puede considerarse una sanción, pues no parte del supuesto de que dicho agente haya violado norma jurídica alguna. Ni la reforma, ni la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, ni las resoluciones del IFT en materia de preponderancia parten del supuesto de que Telmex haya realizado algún acto ilícito. Por el contrario, simplemente se reconoce una circunstancia de hecho (detentar más del 50% del sector telecomunicaciones) y se establecen medidas que permitan compensar el poder de mercado del agente preponderante. En el caso particular de la separación funcional no se pretende sancionar a Telmex por violar alguna ley, simplemente se busca establecer las condiciones que permitan una desagregación efectiva del bucle local.

Los análisis de fondo por parte del pleno del IFT deben ser reconocidos y fomentados por la industria.

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