¿Quién fue primero?, ¿El Congreso o el IFT?

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¡Y nosotros suponíamos que la etapa de elevada litigiosidad en el sector de telecomunicaciones se había superado y que la Reforma Constitucional y la Ley de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTyR), era lo suficientemente robusta como para evitar un retroceso durante su implementación o su judicialización.

Este último pudiera ser el caso si la Segunda Sala que preside el ministro Eduardo Medina Mora, resuelve un amparo de Telcel, que dirige Daniel Hajj, amparo que impugna la constitucionalidad del Artículo Vigésimo Transitorio de la citada Ley bajo el argumento de que la Ley no puede resolver sobre tarifas de interconexión, porque esas facultades se las otorgó la Constitución al IFT. Hasta ahora, el Alto Tribunal ha validado que la ley es primero (supremacía) y que el IFT tiene facultades concurrentes.

El origen de este amparo está en los desacuerdos de interconexión y la discusión específica es sobre el periodo en que deben aplicarse las tarifas del 2015. Usted recordará que la reforma constitucional aprobada en 2013 ordenó la identificación de Agentes Económicos Preponderantes y la imposición de medidas asimétricas sobre éstos, lo que ocurrió en marzo del 2014.

La LFTyR entró en vigor hasta el 15 de julio del 2015, y el IFT, que preside Gabriel Contreras, comenzó a resolver con posterioridad a esa fecha los desacuerdos acumulados. Telcel impugnó alegando que las tarifas deberían regir desde enero de ese año y no desde el momento en el que el IFT resolviera los desacuerdos.

El argumento de fondo en esta impugnación es que el Congreso no tenía facultades constitucionales para legislar en materia de tarifas de interconexión y, por los antecedentes resueltos en otros expedientes previos discutidos en la SCJN sobre portabilidad numérica en el que afirmó la supremacía de la Ley y las facultades concurrentes del IFT, se esperaría que la resolución de la Segunda Sala fuera en el mismo sentido.

En total, son 10 amparos de Telcel —en casos contra igual número de concesionarios— los que se acumulan en este expediente que ha sido listado en dos ocasiones anteriores para sesión, pero no se ha resuelto. Por tercera vez se lista para el 21 de julio y, versa sobre el periodo en que deben aplicarse las tarifas de interconexión. Sólo que… como dirían los abogados “hay preocupación razonada y razonable” sobre un cambio de criterio, por lo que ha ocurrido en la Corte.

Hay otros 39 amparos de Telcel, Telmex y Telnor, distribuidos entre la Primera y Segunda salas de la SCJN que se originan en la controversia constitucional 117/2014 sobre la tarifa que cero que se ordena aplicar al agente económico preponderante en el artículo 131 de la LFTyR. (Éste es, en concreto, el amparo de Tarifa Cero).

Si bien todos los antecedentes han resuelto por votación de mayoría a favor de Facultades concurrentes entre Congreso e IFT (Amparos Ponencia ministro Pérez Dayán 139/2016 en la Segunda Sala, sobre tarifas en desacuerdo y el de portabilidad que le menciono, el año pasado de manera “anormal” dado que la primera sala usualmente no atiende asuntos de derecho administrativo como el que nos ocupa, le fue turnado a la Primera Sala y al ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena el amparo 717/2016, que versa sobre la inconstitucionalidad de la obligación de someter a autorización las tarifas al público por parte del agente preponderante (en contra del artículo 208).

Lo tenía originalmente el ministro Jorge Pardo y su proyecto resolvía conforme al precedente (supremacía de la Ley y facultades concurrentes del IFT), pero durante la votación, se expresaron en contra del proyecto los ministros Arturo Zaldívar, Normal Lucía Piña y Alfredo Gutiérrez (Cossío no voto, no asistió a la Corte ese día pero por las discusiones revisadas, hubiera votado en contra), de manera que se le quitó a Pardo y pidió a Gutiérrez Ortíz Mena la elaboración de un nuevo proyecto. ¡La duda aumenta!

De ahí nos regresamos al primer amparo, llamémosle el “Amparo Madre” cuya ponencia está a cardo del ministro
Javier Laynez, el 1100/2015 en el que Telcel impugna la entrada en vigor de la Ley para las tarifas de interconexión, pues si eventualmente este asunto listado fuera resuelto conforme a criterio original, se produciría una contradicción de tesis entre la Primera y la Segunda Sala y por ende, sería el Pleno el que resolvería de fondo esta litis.

Este amparo ha tenido un curso raro, pues aunque Telcel, Telmex y Telnor presentaron amparo al mismo tiempo, Telcel no ofreció pruebas periciales y desde la primera instancia la Juez del Tribunal Especializado Silvia Cerón, lo negó. Lo mismo ocurrió con el Colegiado especializado y llegó a principios del 2016 a la Corte y de ahí llegó a la Segunda Sala y al ministro Laynes, quien designó como secretaria de Estudio y Cuenta a Josefina Cortés.

Otro elemento curioso es que en septiembre del 2016, se creó una Comisión en la Segunda Sala para ver todos los asuntos de interconexión (los del Vigésimo Transitorio, los del 131,  los del 208, los del 9-A, los del 42 de la Ley anterior), o sea toda la cauda de asuntos que han llegado a la Suprema Corte, y también los que se encuentran en camino hacia ella.

A esa comisión, cada ministro de esta Segunda Sala, le ha asignado un representante y es coordinado por la secretaria Cortés.

Con todo lo anterior, pareciera que el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que preside Luis María Aguilar, decidió un cambio de estrategia que pudiera buscar una resolución de fondo a toda la litigiosidad acumulada, lo que en principio sería extraordinario, salvo por la razonable duda de que, si prevalece el criterio hasta ahora conocido en la Primera Sala, pudiera darse un viraje profundo a la intención manifestada por el legislador en la reforma constitucional y en la Ley.

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